سن ساختمان بر اساس چندراه موردمحاسبه قرار می‌گیرد:

۱- سن واقعی ساختمان، ۲- سن بهره‌برداری، ۳- سن سندی

سن واقعی ساختمان

بیشتر کارشناسان این حوزه بر این نظرند که سن واقعی یک ساختمان از زمان پی‌ریزی اولیه آن و تشکیل فونداسیون باید موردمحاسبه قرار بگیرد. مبنای این نوع سن بر اساس تاریخ صدور جواز و یا پروانه ساختمانی است.

سن بهره‌برداری ساختمان

از زمانی که انشعابات و امکان سکونت برای یک ملک فراهم شود، سن بهره‌برداری آغاز خواهد شد؛ و عموماً مبنای چنین محاسبه‌ای بر اساس تاریخ نصب کنتور است.

سن سندی ساختمان

زمانی که اسناد پایان کار، صورت‌مجلس تفکیکی و سند قطعی ملک صادر شود، از آن زمان سن سندی موردمحاسبه قرار می‌گیرد.

توجه داشته باشید، سن واقعی ساختمان که همان تاریخ اخذ مجوز ساختمانی است عموماً برای بانک‌ها و مؤسسات بانکی موردتوجه است و برای آن‌ها مبنای محاسبه سن ساختمان بر این اساس است. سن سندی و سن بهره‌برداری ساختمان نیز عموماً برای قیمت‌گذاری و اعلام مالکین به خریداران است و لازم است خریداران با درخواست کپی پروانه ساختمانی و یا تاریخ آن بررسی کنند تا فاصله زیادی با تاریخ نصب انشعابات و یا تاریخ سند قطعی وجود نداشته باشد

چندین نکته مهم که در قرارداد مشارکت در ساخت باید رعایت شود

برای قرارداد های مشارکت در ساخت ضمانت اجرایی قابل قبولی باید تعریف و توافق کرد. (در صورتیکه وکیل داشته باشید این ضمانت اجرایی ها را اعمال خواهد کرد.) پس از اتمام سقف وستون و دیوارچینی حتما بین شریک سازنده و مالک، تقسیم نامه ای شفاف و صریح با توجه به میزان قدرالسهم، کیفیت و زمان فروش واحدهای متعلق به خود تنظیم شود. انتخاب یک ناظر دلسوز و مجرب جهت نظارت برکیفیت اجرایی شریک سازنده نباید فراموش شود. به جای برهم خوردن و اقاله قرارداد مشارکت در ساخت، قرادادی مطمئن و اصولی تنظیم شود. فسخ و اقاله قرارداد، پس از شروع عملیات تخریب و یا گود برداری دیگر معنا و مفهومی ندارد. اجازه گرفتن وام به هر عنوان به شریک سازنده داده نشود. واحدهای شراکتی فی مابین مالک و شریک سازنده با توجه به میزان سهم آنان و نحوه بهره برداری و نحوه فروش و اجاره صریحاً مشخص شود. قبل از فک رهن ملک توسط مالک، هیچ گونه اقدامات اجرایی و اداری انجام نشود. برای حل اختلاف احتمالی، داور باید تعیین شود. و دیگر مواردی مهمی که در صورت گرفتن وکیل تمامی آنها در قرارداد منظور خواهد شد. اگر قرارداد مشارکت در ساخت توسط وکیل تنظیم گردد چه مزایایی دارد؟ تنظیم قرارداد بر اساس آخرین قوانین توسط وکیل انجام خواهد شد. ضمانت اجرایی محکم توسط وکیل در نظر گرفته میشود تا در صورتیکه سازنده تعهدات خود را انجام ندهد بتواند از سازنده ضرر و زیان دریافت کند. تمامی مهلت ها به صورت دقیق توسط وکیل در قرارداد قید میشود. در صورتیکه سازنده تعهدات را انجام ندهد وکیل خودش میتواند او را مجبور به انجام تعهد کند و نیازی به حضور مالک نیز نخواهد بود. در صورت فسخ قرارداد در صورتیکه وکیل قرارداد را منعقد کرده باشد سازنده سهمی از ملک نخواهد برد.

اصطلاحات کارشناسی 1

مساحت مفید: بنای ایجاد شده و قابل استفاده بدون در نظر گرفتن راهروهای ارتباطی ، راه پله ، چاهک آسانسور ، شوت زباله ،‌نورگیرها،‌پارکینگ و انبارهای مجزا بخصوص در زیر زمین وتأسیسات و فضاهای مشاعی دیگر.

تراکم: درصد بنایی که نسبت به مساحت زمین در طبقات قابل احداث می باشد که در طرح تفصیلی برای کاربری های مختلف تعریف گردیده است. (به جز سطوح پارکینگ و مُشاعات در همکف و زیرزمین ها و انباری در زیرزمین)

عملکرد بنا(کاربری طبقات و یا کاربرد بنا) : نحوه بهره برداری از فضاهای ایجاد شده از یک ساختمان (انواع استفاده: مسکونی ، تجاری،‌اداری و)

مسکونی : استفاده از فضاهای پیوسته ایجاد شده در یک ساختمان

بعنوان واحد مسکونی که دارای نور کافی و سرویس مناسب بهداشتی نیز باشد (مناسب برای سکونت خانواده)

تجاری : محل داد و ستد که معمولاً برگذر یا سرا یا پاساژ یا تیمچه احداث شده و عموماً دارای ویترین باشد ( مراکزی که اشخاص حقیقی و حقوقی طبق قانون تجارت عملیات تجاری انجام می دهند و معاملات و داد و ستد می نمایند.)

اداری : محلی که در آنجا افراد حقوقی و حقیقی مشغول به کار بوده و کارهای خدماتی مربوط به دولت و بخش خصوصی انجام می شود.


آموزشی: بناهایی که آموزش و پرورش و آموزش عالی و تعلیم و تربیت در آنجا صورت می پذیرد (مهدهای کودک ،‌دبستان ،‌مدارس ، دبیرستان و دانشگاه و دیگر مراکز آموزشی)

صنعتی : بناهایی که منسوب و مربوط به صنعت بوده و در آنجا قطعات کوچک و بزرگ ، سبک و سنگین و حجیم و کوچک صنعتی ساخته می شود.


کشاورزی: بنایی که در آن انواعی از کشاورزی، کشتکاری، زراعت ، فلاحت، دامداری، پرورش طیور، پرورش ماهی انجام می پذیرد و یا بصورت بنا و یا سالن های کوچک و بزرگ ،‌گلخانه ها ، سوله ها یا مراکز نمونه پرورش ایجاد شده اند.

فرهنگی : بنایی که در آن به امور فرهنگی پرداخته می شود. مانند آموزشگاه های مختلف ، دفاتر انتشاراتی،‌گالری ها،‌سینما، تئاتر و


مذهبی : بنایی که برای انجام آداب و آئین مذهبی احداث می گردد.


بهداشتی : بنایی که امور مربوط به تندرستی و بهداشت شهروندان در آنجا انجام می پذیرد. مانند بیمارستان ،‌کلينیک ، ‌درمانگاه ، تیمارستان و


تفریحی ورزشی: بنایی که درآن بتوان به پرورش تناسب و فیزیک بدنی پرداخته و امکانات شادمانی و فرح شهروندان را فراهم نمود. مانند شهربازی ، زمین های ورزشی ، باشگاه های ورزشی ،‌ استادیوم ها ،‌استخرو

حمل و نقل ‌: بنایی که جهت امور جابجایی و تردد شهروندان مورد استفاده قرار میگیرد. مانند پایانه ، پارکینگ روباز و طبقاتی ، فرودگاه ، راه آهن

خدماتی: بنایی که در خدمت آسایش و رفع نگرانی های شهری مورد استفاده قرار گیرد، مانند آتش نشانی ، مراکز جمع آوری زباله ، سرویسهای عمومی

تجهیزات شهری: بناهایی که جهت برطرف نمودن نیازهای شهری ایجاد می شود مانند پُست های برق و گاز، مراکز مخابراتی، مراکز تصفیه آب


کاربری زمین : نحوه استفاده زمین را براساس سلسله مراتب انواع فعالیت های شهری و طرحهای جامع و تفصیلی، کاربری ملک گویند.


پست : اراضی که برای ایجاد مراکز و دفاتر پستی پیش بینی گردیده است.

حریم: اراضی که بدلیل نیاز به فاصله ایمنی لازم است حفظ گردد و در آن بنایی ایجاد نگردد و یا مقررات خاصی رعایت شود.


تاسیسات شهری: اراضی که در اختیار تأسیسات شهری مانند نیروگاه ، پُست برق، پُست گاز ، ایستگاه رادیو و تلویزیون و غیره قرار گیرد.

نظامی و انتظامی : اراضی که برای احداث پادگان ها و عملیات نظامی در اختیار ارتش و نیروهای انتظامی قرار گیرد.


داخل طرح اجرایی : اراضی واقع در طرح های دردست اقدام شهرداری.‌(که عمدتاً طرحهای شبکه گذرها و میادین می باشند)


کلاً‌داخل طرح : اراضی که کلاً‌ در طرح شبکه شهری و یا خدمات شهری واقع شوند.

معوض شهرداری: اراضی که شهرداری در اختیار خود قرارداده تا در صورت نیاز به صاحبان املاکی که ملک آن ها در طرح واقع می شوند واگذار نماید.

انبارها: اراضی از شهر که بعنوان بارانداز و احداث انبار اختصاص یابد.

خدمات شهری: اراضی با کاربری خدماتی مانند: آتش نشانی، مرکز جمع آوری زباله ، تجهیزات شهری


فاقد کاربری : اراضی که فاقد هرگونه کاربری هستند یا بعنوان ذخیره های شهری در نظر گرفته شده اند و یا هنوز طبق برنامه طرح جامع ، آزاد سازی و طرح تفصیلی ندارند.

تراکم استفاده شده : عبارت است از سطح زیربنای کل ساختمان به سطح قطعه زمین مورد ساخت با هرکاربری (مُشاعات و پارکینگ و انباری در زیرزمین و پارکینگ درهمکف جزء این سطوح محاسبه نمی گردد)

مساحت زیربنای مُشاعات در مسکونی: شامل مجموع مساحت تأسیسات ، راهرو ، راه پله،‌آسانسور ، لابی ، ‌سالن اجتماعات ، استخر و سونا و ورزشی ، سرایداری ، شوت زباله ، نگهبانی ، نورگیرها ، سرویس بهداشتی و انباری مُشاع جزء سطوح مُشاعات می باشند.

درصد بنای مفید استفاده شده: درصد مجموع زیربنای مفید طبقات در طبقات، نسبت به مساحت ملک(طبق سند مالکیت) . (زیربنای کل ، منهای مُشاعات و پارکینگ و انباری)

فضاهای سبز- پارک عمومی: ملکی که دارای طرح پارک ، حریم سبز ، جنگل مصنوعی و طبق طرح تفصیلی و جامع می باشد، بارده بندی باغ کودک ، پارک محله ، پارک منطقه ای و پارک های عمومی شهری ،‌ حریم سبز بزرگراهها ، اتوبانها ، بزرگراه ها ، کمربند سبز شهری

انواع پروانه


پروانه ساختمانی: مجوز قانونی ای که از طرف شهرداری برای هرگونه ساخت و ساز برای صاحبان املاک در قطعات بایر ( زمین خالی ) صادر می گردد .


تخریب و بازسازی : پروانه ای که با تخریب بنای قدیمی و احداث بنای جدید براساس طرح تفصیلی صادر می گردد.


اضافه اشکوب : مجوز احداث طبقاتی برروی طبقات موجود (توسعه بنا در ارتفاع)

تبدیل : مجوزی که برای تبدیل یک واحد مسکونی به دو واحد ، تبدیل واحد مسکونی به اداری و یا تبدیل قسمتی از مسکونی به واحد تجاری و صادر می گردد.

تغییرات تعمیرات: پروانه ای که منظور انجام تعمیرات و تغییرات جزئی و کلی صادر گردد.


تمدید پروانه: در صورت منقضی شدن مهلت پروانه و یا عدم شروع عملیات ساختمانی از طرف مالک ، اعتبار پروانه تمدید و با همان مشخصات صادر خواهد شد.


تغییر نقشه: در صورت تقاضای مالک و به شرط عدم شروع عملیات ساختمانی نسبت به تغییرات یا جابجایی فضاها یا توسعه بنای پروانه های معتبر ، پروانه تغییر نقشه صادر خواهد شد.


ابطال پروانه : در صورت تقاضای مالک با اخذ اصل پروانه صادره و ابطال آن و پیوست به پرونده بصورت مکانیزه نیز پروانه باطل و تصویر به مراجع ذیربط اعلام می گردد و با رعایت ضوابط و مقررات پرداختی های مالک عودت گردد.


تعویض مهندس ناظر یا مجری: در صورت درخواست مالک و با رعایت ضوابط و مقررات و موافقت ناظر ، مجری ، مراجع ذیصلاح ، معرفی ناظر و مجری جدید ، مجوز فوق صادر می گردد.

نحوه ارزیابی و کارشناسی ملک

 

 

یکی از مواردی که کارشناسان بخش اعتباری با آن مواجه هستند ، موضوع ارزیابی وتعیین قیمت املاک اعم از ویلائی، مسکونی ، تجاری ، صنعتی وغیره جهت اجرای طرحهای عمرانی و یا ترهین وثائق بوده ولازم است در تعیین قیمت وبالطبع شناخت و تفکیک عوامل وپارامترهای تعیین کننده، مرغوبیت و قیمت ملک از قبیل عرصه واعیان وامتیازات وهزینه های متفرقه آن دقت لازم بعمل آید چراکه به تعبیر کارشناسی، فرآیند گردآوری وارزیابی وتفکیک اطلاعات و داده های کمی، عوامل دخیل در موضوع کارشناسی است.

الف) از جمله عوامل مهم در تعیین قیمت ملک ، ارزش عرصه(زمین) آن می باشد چراکه زمین مرغوب، اعیان قابل قبولی را پدید می آورد و بالطبع اعیان مناسب، ارزش افزوده برای عرصه ایجاد می کند بنابراین ارزش عرصه تابع پارامترها و عواملی است که تأثیرگذارترین آنها بشرح ذیل بوده وپس از تحقیق وترجیحاً با استعلام از منابع معتبرمحلی، قیمت گذاری می شود.

-اندازه ابعاد ملک وبخصوص طول ضلع متصل به معبر(بر ملک).

-کاربری ملک، چراکه برحسب نوع کاربری، ارزش آن متغیر است.

- عرض معبر و تعداد گذرهای مجاور ملک(چند بر بودن ملک).

-موقعیت ملک نسبت به معابر و جهات اربعه.

- امکان تغییر کاربری ملک توسط کمیسیونهای مربوطه.

- موقعیت استقرار و منطقه ای ملک وبطورکلی آیا اینکه ملک داخل محدوده شهرها است که براساس قانون تعاریف ضوابط تقسیمات کشوری مصوب 1362 و محدوده شهرک‌ها بر مبنای مصوبه مراجع قانونی انجام می شود ویا ملک خارج از محدوده می‌باشدو اولین قدم ، احراز مالکیت واطمینان ازمطابقت مشخصات ثبتی ملک با مشخصات محل معرفی شده توسط متقاضی است واهمیت مورد مذکور بیشتر در املاک خارج از محدوده است چراکه معمولاً فاقد عوامل کنترل کننده نظیر پروانه یا پایان‌کار ویا حتی ملک همجواردارای سند مالکیت رسمی، جهت مطابقت پلاک ثبتی املاک مجاور می باشند.

- بررسی قرار گیری احتمالی ملک در مسیر طرحهای عمرانی(میزان عقب نشینی واصلاحی احتمالی).

ب)عامل اساسی دیگر تعیین قیمت ملک، ارزش اعیانی(بنای) ملک می باشد که خود شامل عوامل ذیل است:

-هزینه های شهرداری شامل عوارض صدورپروانه ، عوارض پذیره در املاک تجاری ، عوارض مازاد تراکم ، عوارض پیش آمدگی(بالکن) ، عوارض حذف پارکینگ(در صورت عدم تأمین مقدار لازم) ، عوارض کمیسیونهای مختلف، عوارض آتش نشانی وفضای سبز و غیره.

-حق کسب وپیشه ویا حق سرقفلی در املاک تجاری که در ادامه در خصوص ماهیت وتفاوت آنها مختصراً توضیحاتی داده خواهد شد.

-هزینه های احداث بنا شامل طراحی وتهیه نقشه های اجرائی ،هزینه نظارت، هزینه مدیریت اجراء، تهیه مصالح وتجهیزات لازم، تأمین ماشین آلات، در پروژه های خاص هزینه ژئوتکنیک(زمین شناسی) جهت تعیین مشخصات زمین محل احداث بنا، دستمزد و سایرهزینه های متفرقه.

بنابراین با در نظر گرفتن عوامل فوق جهت تسهیل و تسریع در ارزیابی وتعیین هزینه احداث بنا، ساختمانها را از جهت نوع سازه(نوع اسکلت وسیستم سقف) ومشخصات نما ونوع نازک کاری متعارف ومعمول و چگونگی ساخت، گروه بندی نموده وبرای هر گروه، هزینه هر متر مربع احداث بنا را برآورد واعلام می نمایند وهزینه سایر الحاقیات از قبیل امتیازات وانشعابات آب وبرق وگاز وتلفن ،آسانسور، وجود تأسیسات سرمایش مانند چیلر وفن کویل، وجود ژنراتور تأمین برق اضطراری، امکانات رفاهی و ورزشی مانند استخر وسونا وجکوزی، استفاده از مصالح لوکس خارج از حد عرف ومعمول مانند شیرآلات و لوازم برقی وتجهیزات آشپزخانه خاص، کارهای چوبی، دکوراسیون ونماسازی های خاص، سیستم های امنیتی وغیره را به آن اضافه می نمایند.

در برآوردقیمت پارکینگ وانباری ها وهمچنین مرغوبیت مکانی آنها ونیز امتیاز افزایشی یا ضریب کاهشی در مورد ارتفاع موجود واحدها نسبت به ارتفاع عرف واستاندارد(ارتفاع عرف ومفید واحد مسکونی 2.90 متر-حداکثر ارتفاع پارکینگ 2.20 متر-حداکثر ارتفاع مفید پیلوت 2.40 متر-حداکثر ارتفاع زیرزمین 2.20 متر- ارتفاع عرف و مفید واحد تجاری 4.50 متر)، شرایط نورگیری، چشم انداز و معماری داخلی ملک، ودر مجتمع های مسکونی وجود حقوق ارتفاقی مانند نورگیر و حیاط مشاعی وغیره، واقع شدن بنا در زیرزمین با توجه به شرایط نورگیری و آلودگی هوا وآلودگی صوتی ناشی از موتورخانه وسایر موارد، می بایست در نظر گرفته شود.

پس از برآورد قیمت ارزش بنا، باید مبلغ ریالی مذکور را نسبت به سن بنا تعدیل نمود و اعمال مورد مذکور معمولاً بر اساس وضعیت ظاهری ملک وتجربه وقضاوت مهندسی ارزیاب می باشد. البته نشریه کارشناس(ویژه کارشناسان رسمی دادگستری) جدولی بشرح بالا ارائه نموده که براساس آن می توان ضریب کاهش ارزش بنا نسبت به عمر بنا را استخراج نمود. نکته بسیار مهم اینکه جدول مذکور جهت املاکی است که استاندارهای ساخت وساز در حد عرف وحداقل در آن رعایت شده باشد بطوریکه در بعضی از مناطق که ساخت وساز در آنها طبق ضوابط واصول فنی صحیح اجراء نشده است، ساختمانهایی با حدود 25 سال قدمت، غیر قابل استفاده بوده وعملاً وجود بنا در آنها بدون در نظر گرفتن مصالح قابل استفاده به جای مانده از عملیات تخریب ،معمولاً به دلیل تأثیر دستمزد و هزینه های تخریب، منجر به کاهش قیمت ملک خواهد شد.

از موارد مهم دیگری که در ارزیابی املاک تجاری می بایست تعیین واعلام گردد، بررسی حق کسب وپیشه وتجارت ویا حق سرقفلی وتعیین مبلغ ریالی آن می باشد ولازمه این کار درک و شناخت درست این دو عامل وتفاوتهای بین آنها است.

سرقفلی حقی است مالی وقابل معامله که برای متصرف قانونی آن،توسط قانون به رسمیت شناخته شده است وعمری به درازای عقد اجاره دارد اما حق کسب وپیشه عمری کوتاه وحدوداً 60 ساله دارد. حق سرقفلی مختص مستأجر نیست و مالک قبل از اینکه ملک را به دیگری واگذار کند، این حق را دارد که آن را به اولین مستأجر واگذار نماید واین عمل الزامی به ادامه رابطه استیجاری نیست.به عبارتی سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند.

حق کسب وپیشه به مالک اختصاص ندارد واین حق، ایجاد شده از رابطه استیجاری است ودر واقع نتیجه فعالیت مستأجر می باشد به طوری که مستأجر در نتیجه فعالیت اقتصادی، مشتریانی را جذب کرده وموجب معرفی محل ورونق تجاری ملک می شود وقابلیت انتقال به غیر را همزمان با منافع عین مستأجره دارد (نقل از نشریه کانون سردفتران). بنابراین بعد از اینکه مستاجردر محل مورد نظر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می گویند.

نکته بسیار مهم اینکه در سال 1376 قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای که از سال 1376 به بعد در خصوص اماکن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد. بر این اساس ماده 6 قانون سال 76 می گوید، هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت کند مگر آنکه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

تبصره الف: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره، مستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالک ندارد.

تبصره ب : در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل کند، هنگام تخلیه، مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.

 

 

خرید و فروش املاک رهني

 

 



یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاهها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک میباشد.
ماده 793 قانون مدنی بیان میدارد: راهن نمیتواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن. نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمیداند.
حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریرالوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان میکند: لایجوز للراهن التصرف فیالرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...
این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قابل انتقاد به نظر میرسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمیتوانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمیکند.
واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر میرسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده میشود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.
در سـیـستمهای مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامنلو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها میباشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.
بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشمهای خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازهها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نمودهایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود راندهایم.
واقعیت این است، بسیاری از مردم برای خرید ملک از وامهای بانکی استفاده میکنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک میگذارند که مدت این وامها هم بسیار طولانی است و نمیتوان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وامهای بانکی جهت ساخت و ساز استفاده میکنند و سپس این املاک را به فروش میرسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد. در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.
در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، میپردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی میکنیم.
در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهانها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.
شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است. مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعیین مالالاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.
امـا در پـرونـده کلاسه8045 /14/17 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ 11 مهر 1366 فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ 11 مهر 1366 به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ 11 مهر 1362 تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه 14 دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است: با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته فاقد اشکال قانونی است، تأیید میشود.
بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن میتوانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) میباشد که با توجه به آن راهن نمیتواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازهها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمیشود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.
هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور را تأیید میکند و در رأی شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بیان میدارد: مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمیشود؛ اما برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد مینماید که میتواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست،در نتیجه رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده میشود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است.

 

تحلیل تملک شهرداریها و قیمت روز آن

 

  


ارزشها
قیمت مصوب یا قیمت واگذاری:
قيمت ممکن است به صورت مصوّب و اعلامي یا واگذاری باشد. به عنوان مثال، ارزش معاملاتی املاک (منطقهای) که توسط اداره مالیات به همراه چند دستگاه دیگر هر چند سال یک بار تهیه و تنظیم میشود یا قیمت اعلام شده توسط کارخانه برای یک کالای مشخص در مدت معین که متقاضی با رضایت خود ميتواند برای دریافت مراجعه کند؛ به عنوان مثال، واگذاری منازل سازمانی و یا واگذاری زمینهای شهری در قانون زمین شهری مصوب شهریور 1366)
قیمت توافقی:
چنانچه بر سر قیمت مورد نظر در یک معامله بین طرفین توافق حاصل شود، آن را قیمت توافقی معامله گویند. قیمت توافقی ممکن است قیمت بازار يا کمتر و یا بیشتر از آن باشد؛ مانند اجاره بها یا قیمت مندرج در قرارداد.
قیمت بازار آزاد:
در مبادلات آزادانه بین عرضه کنندگان و متقاضيان، قيمت براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد تعيين میشود؛ هرچند در این بازار علاوه بر دو بازیگر اصلی بالا، بازیگران دیگری نیز وجود دارند که مهمترین آنها حاکمیت (دولت) و نهادهای مالی (بانکها) هستند. به طور کلی، هرگاه در یک سطح از قیمت، عرضه و تقاضای کل به تعادل رسیده و برابر شود، این سطح قیمت، قیمت بازار (قیمت تعادلی) است.
قیمت بازار آزاد مسکن و مستغلات:
علاوه بر تبعیت بازار مسکن و مستغلات از قواعد عمومی بازار آزاد، ویژگیهای خاص دیگری نیز دارد. از آنجا که مسکن و مستغلات جزو کالاهای همگن نیستند؛ يعني در مشخصات فیزیکی، موقعیتی، همسایگی، مشخصات حقوقی، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند، و به دلیل عدم سازمانیافتگی بازار مربوطه (مانند بورس کالا)، به جای یک قیمت مشخص بازهای نسبتاً گسترده از قیمت تعیین میشود. به دليل اين که عرضهکنندگان به بالای بازه قیمت تمايل دارند و بهعکس، متقاضیان به پایین بازه قیمت متمايل هستند، علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانهزنی نیز در بازار مسکن ایران ایفای نقش مینماید. چنانچه موارد خواسته شده بدون قیود بوده (مانند ملک طلق) و امکان عرضه شدن به بازار آزاد را داشته باشد، مالک (عرضهکننده) آن را به بازار آزاد عرضه مینمايد و با مراجعه متقاضيان براساس عرضه و تقاضا و قاعدهچانهزني، ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعيين میشود و کارشناسان رسمی در این مورد ملزم به تبعیت از آن هستند. به عبارت ديگر، کارشناسان رسمي نميتوانند سلايق و عقايد خود را در تعيين ارزش بازار آزاد دخيل نمايند. بنابراین، چنانچه برای مورد کارشناسی بازار فعال وجود داشته باشد، وظیفه کارشناسان رسمی کشف قیمت است نه دیکته کردن آن.
ارزش مالک:
چنانچه مالک علاقه معنوی خاصی نسبت به ملک خود داشته، یا هزینههایی را برای رفع نیاز شخصی یا علاقه شخصی در آن انجام داده، یا خود در آن سکنا داشته، یا ملک ممر اعاشه او باشد، یا خود به فعالیت اقتصادی یا مشارکت در فعالیت اقتصادی در ملک پرداخته، یا بازار مربوطه انحصاری باشد و یا مشتريان خاصي به دلايل و انگيزههاي خاص به مالک (عرضهکننده) مراجعه نمايند، مالک (عرضهکننده) به صلاحديد و به اختيار خود، ارزش را تعيين و به متقاضيان اعلام مينمايد و آنان تنها مختار خواهند بود شرايط و ارزش مالک را قبول يا رد نمایند. این قیمت تعیین شده از طرف مالک «ارزش مالک» ناميده ميشود. ارزش چنين ملکي برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است. به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن قرار دارد و نه شخص دیگري؛ زیرا با سلیقهها و نیازهای وی بهتر هماهنگ است. اين موضوع ناشی از موقعیت مکانی ملک یا امکان بهسازی آن در آینده ميباشد. از اين روست که مالک کنوني ملک موجود را به جای ملک دیگري خریده است و چون فروش و خرید و جابهجایی، هزینههایی را به همراه دارد و به عبارت دیگر، هزینههای یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی میشود، مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه ديگري نیست.
املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش ويژه و غیرعادی خواهد داشت. به طور معمول ارزش مالک بيشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دلیل اهمیت ارزش مالک در تملک دولتی، مثالی ذکر مي شود:
فرض کنيد شخص معلولی يک ملک را برای سکنای خود به قیمت بازار (100 میلیون تومان) میخرد. وي برای استفاده شخصیاش، با توجه به معلولیت خود تغییراتی در آن ملک مي دهد که هزینهاش 10 میلیون تومان ميشود. به اين ترتيب، قیمت مالک 110 میلیون تومان شده است. حال چنانچه از بازار بخواهیم قیمت آن را تعیین کند، چون مشتریان عموماً غیر معلول هستند و این ملک با تغییرات انجام شده مطلوب بازار نیست، اگر برای بازگرداندن ملک به حالت اولیه 5 میلیون تومان لازم باشد، در این صورت قیمت بازار آن 95 میلیون تومان است.
ضوابط و شرایط برای تملک دستگاههای اجرایی:
قانون تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 ضوابط و شرایطی را برای تملک قائل شده و در تبصره 7 ماده واحده قانون نحوه تقويم ابنيه، املاک و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب 1370آمده است: «از تاريخ تصويب و لازمالاجرا شدن اين قانون، ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 "لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت " مصوب 17 بهمن 1358 شوراي انقلاب اسلامي که مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي ميباشد، در مورد شهرداريها لغو ميگردد.»
بنابراین برای شهرداریها نیز در مورد املاک مورد نیاز، ضوابط و شرایط قانون قبلی همچنان به قوت خود باقی است.
وجود طرح مصوب
به طور کلي، منظور از طرحهاي عمراني، مجموعه عمليات و خدمات مشخصی است که براساس مطالعات توجيهي، فني و اقتصادي يا اجتماعي در مدتي معين و با اعتباري مشخص براي تحقق بخشيدن به هدفهاي تعریف شده در برنامه آن طرح، توسط دستگاه اجرايي اجرا ميشود.
بنابراين در يک طرح، اعم از عمراني، عمومي يا نظامي، حسب مورد بايد اولاً تمامي مراحل از شروع تا پایان، مشخص و معين شده باشد؛ ثانیاً، اين مراحل براساس مطالعات کارشناسي برنامهريزي شده و با توجه به هدفي که در اجراي طرح دنبال ميگردد، توجيهپذير باشد؛ و درنهايت، مدت آن مشخص و اعتبار آن نيز تعيين شده باشد. صرف اين که دستگاه اجرايي با يک دستور محض اداري قصد تملک اراضي اشخاص را نمايد، کفايت نميکند و قانوني نيست؛ بلکه حتماً بايد طرحي که چارچوب آن ريخته شده و قالب آن مشخص است، به تصويب بالاترين مقام اجرايي رسيده باشد.
اداره حقوقي قوه قضاييه طي نظريه شماره 4029/7 مورخ 29 شهريور 1377 در پاسخ به اين سؤال که "وجود طرح به معناي تصويب طرح جامع يا هادي شهر است یا خیر؟" چنین اظهار نظر کرده است:
وجود طرح به معناي تصويب طرح جامع يا هادي نیست؛ اما به معناي آن است که سازمان مربوطه با استفاده از وجود طرح، محل مورد نياز خود را تملک نموده و نسبت به اجراي طرح اقدام کند.
اين نظريهدر قلمرو محدوده و حريم شهر قابل قبول نيست؛ زيرا تصويب طرحهاي شهري، دستگاههاي اجرایي را مکلف به برنامهريزي براي تملک املاک و اراضي مورد نياز ميکند. به استناد اصل اصاله الظهور ميتوان گفت مقصود از وجود طرح همان طرحهاي مصوب شهري است.
نياز دستگاه اجرايي و ضرورت
قانونگذار در مواد 1 و 2 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي مصوب 17 بهمن 1358 يکي ديگر از شرايط اساسي تملک قهري اراضي اشخاص را نياز دستگاه اجرايي به املاکي دانسته است که در مالکيت اشخاص قرار گرفته؛ بدين نحو که در ماده 2 تصريح شده است: «برنامههاي مذکور در ماده 1 شامل برنامههايي است که اجرای بهموقع آنها براي امور عمومي و امنيتي دستگاه اجرايی لازم و ضروري باشد. ضرورت اجرای طرح بايد به تأييد و تصويب بالاترين مقام اجرایي دستگاه اجرایي برسد.»
در اين ماده، مقنن ملاحظه و تصويب بالاترين مقام اجرایي را براي اجرای طرح لازم دانسته و با اين وصف تفويض آن به غير مغاير نظر مقنن است.
تأمين اعتبار
در قسمت اخير ماده 1 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي آمده است: «اعتبار طرح آن قبلاً به وسيله دستگاه اجرایي يا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمين شده باشد. دستگاه اجرایي ميتواند ملک مورد نياز را مستقيماً يا به وسيله هر سازمان خاصي که مقتضي بداند، طبق مقررات مندرج در اين قانون خريداري و تملک نمايد.»
از اين رو در صورتي که دستگاه اجرایی قبل از تأمين اعتبار اقدام به خريد و تملک اشخاص نمايد؛ ضمن اين که مسئولان مربوطه قابل تعقيب کيفري ميباشند، ملک مورد معامله نيز قابل اعاده به مالک آن است. (مواد 92 و 93 قانون محاسبه عمومي مصوب اول شهريور 1366)
عدم وجود اراضي ملي و دولتي
به موجب تبصره 1 ماده 2 لایحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي «دستگاه اجرايي موظف است براي اجراي طرح حتيالمقدور از اراضيملی شده يا دولتي استفاده نمايد. عدم وجود اين قبيل اراضي حسب مورد بايد به تأييد وزارت کشاورزي و عمران روستايي ]در حال حاضر وزارت جهاد کشاورزي[ يا سازمان عمران اراضي شهري ]سازمان زمينشهري[ در تهران و ادارات کل و شعب مربوط به استانها رسيده باشد.»
اعلام به مالک
در صورت عدم رعايت اين بند از شرايط و ضوابط جهت تملک املاک به نظر ميرسد معامله قابل ابطال و ملک نيز قابل عودت به مالک باشد. يکي از شرايط تملک، اعلام قصد تملک به مالک يا دارندگان حقوق قانوني ملک مورد تملک است. اين موضوع در قوانين مربوط به تملک همچون تبصره 3 ماده 13 آييننامه اجراي قانون زمين شهري، تبصره 2 ماده 4 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي مصوب 17 بهمن 1358، ماده واحده قانوني تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 29 آبان 1368 و تبصره 4 قانون نحوه تقويم ابنيه، املاک و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب 6 آذر 1370 مورد لحاظ قرار گرفته است.
دستگاه صاحب طرح در صورتي مکلف به اعلام دارندگان حقوق ميباشد که با توجه به ماده 25 آييننامه اجرايي قانون زمين شهري، نام دارندگان در سند مالکيت يا در پاسخ استعلام از ثبت محل قيد شده باشد. در اين صورت تکليفي مبني بر اعلام به دارندگان ساير حقوق متصور نيست.
رعايت مواعد قانوني توسط دستگاه تملککننده
طرحهاي مصوب شهري مقيد به زمان هستند و دستگاههاي اجرايي بايد ظرف مواعد پيشبيني شده در قانون نسبت به خريد و تملک اراضي واقع در طرح اقدام کنند.
در اين راستا ماده واحده اصلاحي مورخ 22 فروردين1380 قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مقرر داشته است: «تمامي وزارتخانهها، مؤسسات، سازمانها، نهادها، شرکتهاي دولتي يا وابسته به دولت و شهرداريها و مؤسساتي که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام باشد، مکلفند در طرحهاي عمومي يا عمراني که ضرورت اجراي آنها توسط وزير يا بالاترين مقام دستگاه اجرايي با رعايت ضوابط مربوطه تصويب و اعلام شده و در اراضي و املاک شرعي و قانوني اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرکها و حريم استحفاظي آنها باشد، پس از اعلام رسمي وجود طرح، حداکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال اسناد رسمي و پرداخت بها يا عوض آن طبق قوانين مربوطه اقدام نمايند.»
به طور کلي، اعلام رسمي وجود طرح از زمان انتشار در نشريات کثيرالانتشار آغاز ميشود.
وجود برنامه زمانبندي مصوب
در صورتي که دستگاه اجرايي براي اجراي طرح مصوب خود برنامهزمانبندي داشته باشد، در اين حالت حقوق مالک به دو نحو قابل تصور است:
1- چنانچه اجرای طرح به موجب برنامه زمانبندي مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکان املاک واقع در طرح از تمامي حقوق مالکانه خود مانند احداث يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير، فروش و اجاره و رهن و ... برخوردارند.
پرسش: در صورتي که ادارات تربيتبدني، بهداشت و آموزش و پرورش براي تعيين تکليف اراضي واقع در طرح به استعلام شهرداري در مورد اجراي طرح پاسخ ندهند، تکليف چيست؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ به اين مسئله بيان داشته است: «تکليف اراضي واقع در طرح در قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 29 آبان 1367 مشخص شده و اشخاصي که اراضي آنها در طرحهاي مربوط به سازمانهاي دولتي نظير ادارات تربيت بدني، بهداشت و درمان و يا آموزش و پرورش قرار گرفته است، ميتوانند طبق ضوابط مندرج در اين قانون براي صدور پروانه ساختماني به شهرداري مراجعه نمايند. در اين صورت شهرداري مکلف است مطابق قانون عمل نمايد؛ اعم از اين که سازمانهاي مذکور به استعلام شهرداريها پاسخ بدهند يا خير.
2- در صورتي که براساس برنامه زمانبندي شده، اجراي طرح و تملک املاک در کمتر از 5 سال انجام شود، مالک هنگام اخذ پروانه تعهد مينمايد هرگاه اجرای طرح قبل از پايان 5 سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارد. بنابراين همين که ملکي در محدوده طرحهاي دولتي يا شهرداري قرار بگيرد، مالک با توجه به ماده واحده و تبصرههاي 1 و 2 ذيل آن از قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367 بعد از انقضای مدت 18 ماه از تاريخ در طرح قرار گرفتن ملک، از تمامي حقوق مالکانه از جمله احداث بناي جديد، تعمير، فروش و رهن برخوردار است. چنانچه احداث بنا با تفکيک ملک ملازمه داشته باشد، اين مورد نيز از جمله حقوق مالکانه بوده و مالک با رعايت مقررات قانوني ميتواند نسبت به تفکيک آن اقدام نمايد. با وجود اين، اجرای طرح منتفي نميشود؛ بلکه اگر اجرای طرح به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد و مالک بخواهد از حقوق مالکانه مذکور استفاده نمايد، بايد هنگام اخذ پروانه ساختماني تعهد نمايد که چنانچه اجرای طرح زودتر از 5 سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارد.
تشريفات ثبتي
سازماني که قصد خريداري و تملک زميني را دارد بعد از رعايت شرايط مقدماتي ملزم به اجراي تشريفاتي است که عدم اجراي هر يک از آنها ممکن است بنا به شکايت ذينفع، ابطال تمامي عمليات مربوط به خريداري و تملک را به حکم ديوان عدالت اداري فراهم آورد. اين تشريفات عبارتند از:
1- تعيين پلاک ثبتي مورد نياز و حدود و مشخصات آن
سازماني که قصد تملک زمين را دارد، ابتدا بايد زمين مورد نظر را انتخاب و پس از آن پلاک ثبتي و حدود و مشخصات آن را تعيين کند.
2- اعلام مراتب به ثبت محل
دستگاه تملککننده پس از مشخص شدن پلاک ثبتي زمين مورد نياز بايد قصد تملک خود را به اداره ثبت اعلام نمايد. مقصود از اين امر - همچنانکه ذيل تبصره اشاره دارد- جلوگيري از نقل و انتقال اراضي مورد نياز دولت و شهرداريهاست. در غير اين صورت چه بسا دستگاه اجرايي پس از تحمل هزينههاي زياد و صرف زمان طولاني براي انجام تشريفات تملک در آخرين مراحل متوجه شود که زمين به ديگري منتقل شده و بنابراين آگهيهاي تملک که به نام مالک قبلي منتشر شده بايد تجديد شود. از طرف ديگر، هرگاه زمين مذکور به مالکان متعددي منتقل شود، هر يک از مالکان مستحق دريافت زمين معوض خواهند بود و اين به مصلحت مالي دولت و شهرداريها نيست.
تبصره 3 ماده 27 آييننامه نيز ضمن تأکيد بر لزوم اعلام قصد تملک به اداره ثبت محل، در پايان ميافزايد:
«... بايد مراتب به وسيله دستگاه صاحب طرح به مالک يا مالکان و اداره ثبت اعلام گردد تا از هر گونه نقل و انتقال اينگونه اراضي تا انجام مراحل تملک (حداکثر به مدت 18 ماه از تاريخ اعلام به اداره ثبت) خودداري شود.»
چنانکه ملاحظه ميشود، در حالي که تبصره 8 ماده 9 قانون به طور مطلق نقل و انتقال زمين مورد تملک را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام کرده، تبصره 3 ماده 27 آييننامه اين ممنوعيت را حداکثر 18 ماه تعيين نموده است. به نظر ميرسد آييننامه در اين مقام از حدود قانون تجاوز نموده؛ زيرا همچنان که در رأي وحدت رويه شماره 8/62 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري آمده آييننامه در تعيين مدت 18 ماه متأثر از مقررات «قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها» بوده است. قسمتي از ماده واحده قانون مذکور ميگويد: «تمامي وزارتخانهها، مؤسسات، سازمانها، نهادها، شرکتهاي دولتي يا ... مکلف هستند ... پس از اعلام رسمي وجود طرح حداکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال اسناد رسمي و پرداخت بها يا عوض آن طبق قوانين مربوطه اقدام نمايند.»
با توجه به قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها بايد گفت که سازمان تملککننده مکلف است ظرف 18 ماه از تاريخ اعلام طرح تملک نسبت به انجام تشريفات و معامله و پرداخت بها يا عوض اقدام نمايد. در غير اين صورت، مورد مشمول تبصره 1 آن قانون بوده و مالک حسب مورد از حقوق مالکانه خود مانند احداث يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير و فروش و اجاره و رهن (در صورتي که اجراي طرح به 10 سال آينده موکول شده باشد) برخوردار است. هرگاه اجراي طرح به بازه زماني کمتر از 10 سال موکول شده باشد، باز هم مالک حق برخورداري از تمامي حقوق مالکانه را دارد؛ اما در صورت شروع اجراي طرح قبل از 10 سال نميتواند هزينه احداث و تجديد بنا را مطالبه کند.
اداره ثبت محل پس از اطلاع يافتن از قصد دستگاه اجرايي به تملک، طي بخشنامهاي به دفاتر اسناد رسمي تابعه خود خريد و فروش زمين موضوع طرح را ممنوع اعلام ميدارد.
در نشست قضايي قضات دادگستري استان قم درخصوص آثار عدم رعايت مقررات لايحه قانوني خريد اراضي و املاک مورد نياز دولت و شهرداريها اين سؤال مطرح شده است:
"وزارتخانه و مؤسسه دولتي بدون رعايت مقررات لايحه قانوني خريد اراضي و املاک مورد احتياج دولت و شهرداريها مصوب 3 آذر 1358 شوراي انقلاب، ملکي را به منظور اجراي طرحهاي عمومي و يا عمراني تصرف و در آن تأسيسات عمدهاي بنا کرده است. آيا مالک فقط حق مطالبه قيمت ملک را دارد؟
پاسخ:
نظر اکثريت
براساس ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي مصوب 29 آبان 1367، وزارتخانهها و مؤسسات دولتي در صورتي ميتوانند اراضي و املاک شرعي و قانوني اشخاص را تملک کنند که ضرورت اجراي طرح عمومي يا عمراني توسط وزير يا بالاترين مقام دستگاه اجرايي تصويب و اعلان شده باشد. به موجب ماده 8 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي مصوب 1358 شوراي انقلاب تصرف اراضي، ابنيه و تأسيسات و خلع يد مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قيمت ملک مجاز نيست. بنابراين در صورتي که اداره دولتي بدون رعايت اين مقررات ملکي را تصرف نمايد، تصرفات او مشمول عنوان غصب است و به موجب ماده 311 قانون مدني، غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد کند. مطالبه قيمت از طرف مالک در صورتي جايز است که عين تلف شده باشد. بنابراين در فرض مرقوم، مالک حق مطالبه قيمت ملک را بدون تراضي با متصرف ندارد؛ بلکه بايد دعواي خلع يد عليه مؤسسات دولتي اقامه کند.
نظر اقليت
مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي مصوب 1358 شوراي انقلاب و قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي مصوب 1367 به دستگاههاي اجرايي اجازه داده است اراضي و املاک شرعي و قانوني اشخاص واقع در محدوده شهرها و حريم استحفاظي آنها را به منظور اجراي طرحهاي عمومي يا عمراني تملک کنند. تشخيص ضرورت اجراي طرح و محل و موقعيت آن برعهده همان دستگاهي است که طرح عمراني مربوط به آن است. بنابراين با اجراي طرح، ملک در واقع از مالکيت مالک خارج شده و مسئوليت دستگاه اجرايي پرداخت قيمت آن است. بر اين اساس، مالک فقط حق مطالبه قيمت ملک را دارد و نميتواند نسبت به عين ملک ادعايي کند.
نظر کميسيون:
نشست قضايي (قم): طرحهاي عمراني بايد به تصويب بالاترين مقام دستگاه اجرايي برسد. در صورتي که دستگاه دولتي بدون تصويب طرح ملکي را تصرف کند، مالک ميتواند قيمت يا عين ملک را مطالبه نمايد.
اگر طرح به تصويب رسيده؛ اما ساير مقررات مربوط به ارزيابي قيمت و پرداخت آن رعايت نشده باشد، مالک نميتواند عين ملک را مطالبه کند؛ بلکه فقط حق مطالبه قيمت آن را دارد.
ضوابط و شرایطی که قانون گذار برای تملک قرار داده، خود مؤید اکراه قانونگذار در استفاده از تملک دولت و شهرداریها و تحمیل قیمت غیر از ارزش واقعی به مالکان است.

در طول تاریخ قانونگذاری، در محدوده مالکیت قانونی اشخاص بر املاک قوانینی درخصوص شرایط مالکیت و تحدید آن وضع شده است. از آنجا که مفسر و مجری این قوانین محدودکننده، دولت و دستگاههای وابسته تعیین شدهاند، طبیعتاً طبق وظیفه، تفسیر و اجرای اين قوانین و مقررات به صورت یکسویه و عمدتاً براساس مصالح و منافع دولت انجام گرفته که این موضوع بیعدالتیهای بسياري را در جامعه موجب شده است.
در مورد منصفانه بودن ارزش باید گفت تصویب طرحها و اجرای قوانین در زمینه عمران وقتی میتواند موفق باشد که رضایت صاحبان املاک را جلب کند و با رعایت همهجانبه اصول و ضوابط مربوط به قوانین شهروندی، قانون مدون و عادلانهای را تصویب نماید؛ زیرا در غیر این صورت حق گروهی از شهروندان پایمال شده و عدالت اجرا نخواهد شد. اگر طرحی عامالمنفعه است، نباید عده خاصی هزینه آن را پرداخت نمایند؛ بلکه اين هزينه بايد از همه استفادهکنندگان اخذ شود و چنانچه اين امکان وجود ندارد، از خزانه پرداخت شود. در غیر این صورت اجرای عملیات عمرانی زیر سؤال خواهد رفت؛ زيرا اگر قرار باشد برای اجرای طرحی در راستای تأمین حقوق و آسایش گروهی از شهروندان، حقوق دیگران ضایع شود و از بین رود، این قانون غیر اصولی و غیر اخلاقی تلقی می شود و پایه و اساس ثابت و محکمی نخواهد داشت؛ چراکه در این صورت عمران و آبادی روی پایههای ظلم بر گروهی از شهروندان بنا نهاده شده است.
ملک کالای پر قیمتی است که عموماً دارایی اصلی مردم است و نباید شهرداریها تصور کنند هر چه کمتر به مردم بدهند، به نفع جامعه است.
مالکيت اشخاص بر اموالشان به موجب قوانين، يک رابطه عيني بين شخص و مال است که مالک در آن میتواند هرگونه تصرفی را انجام دهد. این موضوع در نظام ما بر پایه و اساس محکمی قرار دارد و تا زماني که توسط قانون گذار نقض نشود، مالکيت اشخاص غير قابل خدشه و انکار است. برابر اصل 47 قانون اساسي « مالکيت شخصي که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معين ميکند.»
چنين مالکيتي محترم شمرده شده است. به منظور تثبیت ارزشهای قانونی مالک و براي این که وي متضرر نشود، قانونگذار قیمت عادله یا قیمت روز را پیشبینی نموده است. قیمت عادله یا قیمت روز نباید موجب شود افراد بدون دليل موجه از عوض ارزشهای قانوني خود محروم شوند و يا مالکان بر خلاف ميل و ارادهشان مجبور و ملزم به پذيرش مبلغ کمتری به عنوان مبلغ حاصل از تصرف اموالشان باشند. متأسفانه اين امر ممکن است با عدم تعمق در تعیین ارزش عادله یا قیمت روز اتفاق افتد؛ در حالی که فلسفه قانونگذار در تعیین عوض ارزش عادله یا روز ، جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت بوده است. شهرداریها در اعمال حاکميت به نمايندگي از دولت براي تأمين منافع عمومي و استقرار نظم، راهکار ديگري به جز تملک حاکمیتی ندارند؛ اما تملک بدون قید و شرط و با قیمت پایین نیز قابل پذيرش نيست؛ چراکه تمامي شهروندان - به تناسب و تساوي- عهده‎دار پرداخت هزينه‎هايي هستند که شهرداریها به منظور تأمين منافع عمومي و ايجاد عمران و رفاه خرج مي‎کنند. بر اين اساس، اگر در اثر عملکرد شهرداریها زياني به شخص يا اشخاص معيني وارد آيد، اين برابري و تناسب خدشه‎دار مي‎شود؛ زیرا در اين حالت بهره خدمت عمومي نصيب همگان مي‎شود؛ در حالي که زيان آن را عده‎اي خاص متحمل شده‎اند. به همین جهت بايد تمهيداتي را براي جبران خسارت زيانديدگان انديشيد تا تساوي و تناسب مجدداً ميان شهروندان برقرار شود و بدينترتیب از استفاده بدون سبب شهرداریها به ضرر زيانديدگان جلوگيري به عمل آيد.
با توجه به اين که مالکيت اشخاص برابر شرع و قانون محرز میباشد، سلب مالکیت اموال آنان بدون اذن و رضايتشان خلاف شرع و قانون است.
موازين شرع مقدس از جمله روايت نبوي «الناس مُسَلَطون علَي اَموالهم» مؤيد اين سخن است.
در ماده 47 قانون اساسی آمده است: «مالکيت شخصي که از راه مشروع باشد، محترم است. ضوابط آن را قانون معين ميکند.»
ماده ۳۱ قانون مدنی نيز اشعار ميدارد: «هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نميتوان بيرون کرد؛ مگر به حکم قانون.»
قاعده «لاضرر» هم بر اين معنا صحه گذاشته است. قانونگذار در ماده 40 قانون اساسی بيان داشته است: «هيچ کس نميتواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد.»
و برابر ماده 132 قانون مدنی «کسي نميتواند در ملک خود تصرفي کند که مستلزم تضرر همسايه باشد؛ مگر تصرفي که به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد.)
دبير شوراي نگهبان در نامه شماره 24125/30/86 مورخ 15 آبان 1386 اعلام داشته است: «... در فرض از بين رفتن مال فروخته شده، در صورتي که مال مثلی باشد، پرداخت قيمت آن خلاف موازين شرع است؛ بلکه بايد مثل آن به مالک پرداخت شود ... اگر قيمتي باشد بايد قيمت واقعي آن پرداخت شود، نه قيمت کارشناسي؛ مگر اين که قيمت کارشناس مطابق قيمت واقعي باشد. »
براساس قاعده «تسلیط» در اسلام طبق روايت نبوي « الناس مسلطون علي اموالهم» و برابر ماده ۳۰ قانون مدنی (هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاعي را دارد؛ مگر در مواردي که قانون استثنا کرده باشد) و ماده ۳۱ قانون مدنی (هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نميتوان بيرون کرد؛ مگر به حکم قانون) مالکيت امري معتبر است و انسان بر اموال خود حکومت مالکانه ميکند و سلب اين حاکمیت امکانپذير نيست؛ مگر به تجويز قانون.
حال که شهرداريها در راستاي اعمال تصدي يا حاکميت خود، اين حکومت مالکانه را سلب ميکنند، جبران خسارت مالک لازم است.
هرچند نمیتوان گفت که سیستم «بدون حق تملک شهرداریها» به نحو احسن کار میکند؛ اما شهرداریها امروزه از طریق اخذ انواع عوارض، حق تملک و تنظیمگری و تصدیگری قدرت بسیاری دارند. اگرچه حق تملک کافی را میتوان صرفاً شکل دیگر - اما کاملاً آزاردهنده- تنظیمگری یا تصدیگری تلقی کرد، ضبط اموال با قیمت عادله روز یا قیمت روز از شکلهای بسیار قدرتمند و آسان تنظیمگری و تصدی گری است.
البته تملک با قیمت ارزش معاملاتی از نوع سختگیرانه و غیرمنصفانه تنظیم گری و تصدی گری است که دولت باوجود تصويب دو دوره پنجساله قانون اراضی شهری و قانون زمین شهری (ارزش معاملاتی به عنوان عوض املاک) با استفاده از احکام ثانویه، آن را برای تنظیمگری و تصدیگری املاک شهری به کار گرفت که به علت خلاف شرع و غیر منصفانه بودن اين اقدام، ناگزير از آن صرف نظر کرد.
با اين وجود، شهرداریها در تمام یا بخشی از املاک تصرفیشان، اقدام به احداث پروژههاي غیر مصرح در قوانین در داخل شهرها کردهاند که عمدتاً به منظور سودآوری است و با روح قوانین مذکور انطباقی ندارد. ضبط اموال به شهرداریها اجازه میدهد تا از مواجهه با آزمون بازار که "آیا یک پروژه پیشنهادی ارزش افزوده دارد یا خیر" پرهیز کنند؛ به این معنا که آيا یک پروژه حتی پس از این که ملک مالکان از طریق روال بازار قانونمند خریداری میشود، ارزشمند است يا خير.
تردیدی نیست که مالکان املاک انگیزههایی برای رانتخواهی و مقاومتکردن دارند، بهخصوص وقتی که املاک آنها به تکمیل یک ملک بزرگتر کمک کند؛ مانند زمانی که برای ساخت یک طرح عمرانی نیاز به تملک ملک خاصی باشد؛ اما شهرداریها معمولاً با انتخاب گزینهای در همسایگی آن یا مکان مناسب دیگري میتوانند از اهرم رقابت بین مکانها برای کاهش مزیت زمینهای مضایقهشده استفاده کنند. تنها توجیه برای حق تملک شهرداریها این است که گفته شود عدم استفاده از حق تملک شهرداریها باعث طولانی شدن طرحها شده است؛ در صورتی که امروزه پروژهها به دلایل گوناگونی به طول انجامند که با رفع آن موانع میتوان طرحهاي نيمهتمام را به موقع به اتمام رساند. بنابراین قبل از رفع این موانع، توسل به شیوه آزاردهنده تملک شهرداریها توجیهپذیر به نظر نمیرسد و یا برخی اوقات، قدرت «مضایقه کردن» مالک را قادر به کسب رانت انحصاری در غیاب حق تملک شهرداریها میسازد. روشنترین مثال آن عبور یک بزرگراه از یک یا چند ملک خصوصی برای تکمیل و بهرهبرداری است. هر مالکی با آگاهي از این قضیه، از فروش ملک خود به شهرداری - مگر در قبال دریافت مبلغی گزاف- امتناع میکند. هر مالکی امیدوار است آخرین مضایقهکننده باشد؛ چراکه اجرا و بهرهبرداری از طرح مذکور پس از تملک همه زمينهاي واقع در محدوده طرح امکانپذیر است. اگر شهرداری نتواند ملک آخرین مضایقهکننده را تملک نماید، اجرا و بهرهبرداری از پروژه بیارزش خواهد بود.
در غیاب مشکل مضایقهکردن، نیازی به استفاده از حق تملک شهرداریها نیست. اگر ارزش ملک در استفادهای متفاوت با کاربرد کنونی بیشتر باشد، سازندگان خصوصی بدون نیاز به کمک شهرداری هجوم خواهند آورد.
یکی از ظلمهایی که در حق مالکان میشود این است که وقتی قیمت روز تعیین میگردد، تا دریافت مبلغ توسط مالک زمان زیادی طول میکشد و چون در سالهای گذشته در ایران معمولاً قیمت املاک صعودی و گاهی جهشی بوده، از این بابت خسارت جبرانناپذیری به مالکان وارد میشود. هرچند ممکن است گفته شود امکان رخداد عکس این قضیه نیز وجود دارد؛ اما اين احتمال ضعیف است. از طرفي، شهرداری صاحب اختیار است؛ در حالی که مالک اختیاری در این مورد ندارد تا جوابگوی شهرداری باشد.
رویکرد قانونگذار
مراتب زیر همگی نشاندهنده حرکت قانونگذار در نیل به قاعده "تسلیط" و قاعده "لاضرر" و حفظ عملی حقوق مالکان و صاحبان ذی حق است:
1- طرح قانونی نحوه تقویم املاک و اراضی مورد نیاز دولت و شهرداریها که ضرورت ارائه آن ناشی از مشکلات به وجود آمده از املاک واقع در پروژه بزرگراه نواب و مترو شهر تهران و توسعه معابر در شهر تبریز و اعلام طرحهايي با دغدغه کمتر از طرف بعضی از شهرداریها بود. [نگارنده: طرح ارائه شده توسط دستگاه اجرایی کوچک و با تخصص کم مثل شهرداری یک شهر کوچک برای تملک اراضی یا تغییر کاربری و تصویب آن توسط بالاترین مقام دستگاه اجرایی آن؛ یعنی شهردار مربوطه در مقایسه با طرح ارائه شده توسط دستگاه اجرایی بزرگ و با تخصص بالا مثل يک وزارتخانه و تصویب آن توسط بالاترین مقام دستگاه اجرایی آن؛ یعنی وزیر مربوطه]
کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس علت اصلی ارائه اين طرح را جلوگیری از تضییع حقوق افراد اعلام نمود. در نهایت قانون مختص املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها به تصویب رسید که شامل املاک مورد نیاز دولت نیست.
برداشت بعضي از نمايندگان مجلس شورای اسلامی در هنگام تصویب طرح قانونی نحوه تقویم املاک و اراضی مورد نیاز دولت و شهرداریها (در زمان حاکمیت قانون زمین شهری املاک شهری به قیمت منطقهای که به مراتب کمتر از قیمت روز بازار است، توسط شهرداریها تملک میشد) این بود که قیمت روز بیشتر از قیمت عادله است و قیمت عادله [به دلیل فقدان تعریف و تحلیل جامعی از قیمت عادله] ممکن است قیمت منطقه باشد؛ بهویژه آن که تفاوت زیاد قیمت منطقهای برای عوض تملک دستگاه اجرایی با قیمت فروش املاک به نرخ روز توسط دستگاه اجرایی، امکان اعلام طرح بدون دغدغه برای املاک مردم را فراهم نماید. به عنوان مثال، اعلام طرح توسط دستگاه اجرایی برای ساختمان اداری در زمین مرغوبی که امکان اجرای آن در زمین دیگری وجود دارد.
کمیسیون امور دفاعی مجلس شورای اسلامی تعریف قیمت روز را براي جلوگیری از تفسیر سلیقهای، این چنین پیشنهاد کرده بود: « قیمت روز قیمتی است که با دریافت آن مالک بتواند ملک مشابهی را در منطقه همان ملک ابتیاع کند.»
هر چند این توصیف رأی نیاورد؛ اما این تعریف از نظر اقتصادی با تعریف قیمت روز (قیمت تعادلی روز بازار) همخوانی ندارد و در مورد زمان تقویم که در واقع تعیینکننده روز یا غیر آن است، بحثی نشده است.
2- قانون الحاق يک تبصره به ماده 1 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجرای برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب2 ارديبهشت 1388
ماده واحده ـ تبصره: «در مواردي که اسناد يا اقدامات دستگاههاي اجرایي مبني بر مالکيت قانوني (اعم از اين که به اشخاص حقيقي و حقوقي واگذار شده يا نشده باشد) به موجب احکام لازمالاجرای قضایي ابطال شده يا ميشود، دستگاه مربوطه موظف است املاک يادشده را به مالک آن مسترد نمايد؛ اما چنانچه در اثر ايجاد مستحدثات يا قرار گرفتن اراضي مذکور در طرحهاي مصوب، استرداد آن به تشخيص مرجع صادرکننده حکم متعذر باشد، دستگاه اجرايي ذيربط ميتواند با تأمين اعتبار لازم نسبت به تملک اين قبيل املاک مطابق اين قانون اقدام نمايد. در صورتي که حکم دادگاه مبني بر خلع يد يا قلع وقمع صادر شده باشد، دادگاه مزبور با درخواست دستگاه اجرایي دستور توقف اجراي حکم ياد شده را صادر و دستگاه اجرایي ذيربط موظف است ظرف مدت شش ماه از تاريخ صدور دستور موقت نسبت به پرداخت يا توديع قيمت روز املاک يادشده اقدام نمايد.»
این تبصره الحاقی در واقع قیمت روز بازار را به عنوان عوض قرار داده است.
3- اظهار نظر شوراي نگهبان به شماره 22818/30/86 مورخ 8 مهر 1386
عطف به نامه شماره 178866/10/د مورخ 21 بهمن 1385 مجلس شورای اسلامی «مبني بر درخواست اظهارنظر درباره بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب 10 اسفند 1351» موضوع در جلسه مورخ 4 مهر 1386 شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر شورا به شرح زير اعلام مي‎گردد:
« اطلاق جواز استفاده نمودن دولت از اراضي مذکور خلاف موازين شرع دانسته شد؛ زيرا شامل اراضي که طبق ضوابط شرعي داراي مالک يا ذي‎حق شرعي مي‎باشد نيز ميشود و لذا اطلاق جواز استفاده بدون رضايت مالک يا ذي‎حق - در فرض عدم وجود ضرورت مبيحه- خلاف موازين شرع است. البته قوانين مصوب پس از پيروزي انقلاب اسلامي که شامل اين موارد مي‎شود، لازم است مورد توجه قرار گيرد. همچنين عدم پرداخت وجه در مواردي که عيناً يا منفعتاً مشمول ضمان يد مي‎باشد؛ مانند مواردي که طبق ضوابط شرعي مالک داشته باشد، خلاف موازين شرع بوده و موجب ضمان مي‎گردد.»
با اعمال ماده 53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 1384 پرونده در جلسه 23 فروردين 1389 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري مطرح شد و با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان مورد بررسي قرار گرفت. اعضاي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري پس از بحث و تبادل نظر با اکثريت آرا بـه شرح زير مبادرت بـه صدور رأي کردند:
«نظر به اين که به موجب لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 17 بهمن 1358، دولت، وزارتخانه‎ها و مؤسسات دولتي، شرکتهاي دولتي - اعم از اين که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام يا تصريح نام باشد يا نباشد- و شهرداري‎ها مکلف به پرداخت بهاي عرصه و اعيان مورد تملک شده‎اند و به موجب نظريه شماره 22818/30/86 مورخ 8 مهر 1386 شوراي نگهبان بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 خلاف موازين شرع اعلام شده است، لذا آراي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره‎هاي60 مورخ 17 تير 1374 و 173 مورخ 21 مرداد1380 که برخلاف شرايط فوق‎الذکر انشاء شده‎اند، مغاير موازين شرعي تشخيص و به تجويز ماده 53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 1384 نقض مي‎شوند.»
4- اظهار نظر شوراي نگهبان به شماره 24125/30/86 مورخ 15 آذر 1386
«... در فرض از بين رفتن مال فروخته شده، در صورتي که مال مثلی باشد، پرداخت قيمت آن خلاف موازين شرع است؛ بلکه بايد مثل آن به مالک پرداخت شود ... اگر قيمتي باشد، بايد قيمت واقعي آن پرداخت شود، نه قيمت کارشناسي؛ مگر اين که قيمت کارشناسي مطابق قيمت واقعي باشد.»
بیستمین نشست مدیران حقوقی شهرداری تهران در تاريخ 30 تیر 1389
مشروح مذاکرات:
محمودی، رئیس اداره حقوقی منطقه 20 پس از طرح موضوع مبانی قانونی حق نسق یا حقوق زارعانه در قوانین و مقررات ایران گفت:
« تبصره 2 ذیل ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک شهرداريها پرداخت حقوق زارعان ذینفع از محل ارزش ملک را موکول به نظر اداره کشاورزی و عمران روستایی کرده است؛ اما در قسمت اخیر تبصره مذکور، پرداخت حقوق زارعان ذی نفع از محل ارزش کل ملک موکول به قراردادهای موجود بین زارع و مالک یا مقررات یا عرف محل شده است که به نظر میرسد یک تعارض ظاهری در تبصره مورد بحث در ارتباط با تشخیص و نحوه پرداخت حقوق زارعان وجود دارد.»
دکتر نوروزی، مدیر کل اداره حقوقی نيز در اين خصوص تصريح کرد:
«مطالب بیان شده در خصوص این موضوع توسط آقای رهنما بدین شرح است: در قیمت عادله [در مورد نوع قیمت مسامحه شده و طبق قانون به جای قیمت عادله باید قیمت روز عنوان شود] چه افزایش و چه کاهش، ارزش پس از اجرای عملیات عمرانی نباید مورد توجه قرار گیرد. ارزش ملک چیزی است که عرف تجاری و محلی است و کارشناس قیمتگذاری میکند و یک روش واحد دارد. اين موضوع به طور مکرر در جلسات کلانشهرها مطرح و ابلاغ شده که با تصویب قانون نحوه تقویم، تبصره 1 ماده 5 را نمیتوان اجرایی کرد. البته محل کسب با محل اعاشه تفاوت دارد و تنها راه اعاشه محل کسب نیست؛ مانند کسی که خانه خویش را اجاره میدهد و درآمد دارد.
در مورد تعیین قیمت، ماده 5 و تبصرههاي 1 و 2 مورد نظر قانونگذار بوده است. درخصوص پرداخت 15 درصد علاوه بر قیمت عادله ملک، نظر اداره کل حقوقی این است که این 15 درصد در حال حاضر قابل پرداخت نیست و نباید اعمال شود و حتی اگر در دادگاهها به آن استناد شود، قابل اعتراض است. در نتیجه، تعیین بهای عادله اعم است از بهای عادله و تمامي تعلقاتي که قیمت عادله را مشخص میکنند. [نگارنده: در مورد نوع قیمت مسامحه شده و طبق قانون به جای قیمت عادله باید قیمت روز عنوان شود.]
البته در کلانشهرها هم اين موضوع مطرح شد که ماده 5 (تبصره های 1 ، 2 و 3) دیگر قابل اجرا نیستند و پرداخت 15 درصد علاوه بر قیمت عادله درست نیست.»

ارزیابی ارزش املاک تملک شده توسط شهرداریها با قیمت روز طبق رویه کارشناسان رسمی
زمانی که امکان عرضه کل کالا به بازار وجود داشته و همچنین مراجعه آزاد متقاضیان ممکن باشد، سازوکار عرضه و تقاضا قیمت تعادلی بازار را که معمولاً همان قیمت بازار روزمره است، تعیین میکند. بنابراین هرچه بازار فعالتر، کارآمدتر، گستردهتر و کالا همگنتر باشد، قیمت تعادلی بازار دقیقتر و شفافتر است و بهعکس در این بازار، قیمت حاصل مشخصات، خصوصیات و شرایط عرضه و تقاضای ناشی از خود کالاست نه صاحبان آن. حال چون مسکن و مستغلات تنها یک کالا برای رفع نیاز نبوده؛ بلکه یک کالای سرمایهاي هم هست و از طرف دیگر، یک کالای همگن نیست؛ بلکه مشخصات و ویژگیهای متنوع (موقعیتی، فیزیکی، همسایگی و...) و گاهی منحصر به فرد دارد، بنابراین قیمت روزمره مسکن ومستغلات در مقایسه با کالای پرمصرف شفافیت و دقت کمتری داشته و در عین حال بازه قیمت گستردهتری دارد. حال اگر بازار مربوطه غیر کارآمد و کم فعال یا غیر فعال باشد، قیمت مربوطه غیر شفاف و غیر دقیق بوده و بازه قیمت گستردهتر و سلیقهای است.
در ماده واحده قانون نحوه تقويم ابنيه، املاک و اراضي مورد نياز شهرداريها مصوب 28 آبان 1370 آمده است: « در کليه قوانين و مقرراتي که شهرداريها مجاز به تملک ابنيه، املاک و اراضي قانوني مردم هستند، در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالک، قيمت ابنيه، املاک و اراضي بايد به قيمت روز تقويم و پرداخت شود.»
[نگارنده: در مقایسه با لايحه قانوني نحوه خريد و تملک... دولت مصوب 17 بهمن 1358، قیمت توافقی همچنان به عنوان گزینه اول مورد قبول این قانون است و در صورت عدم توافق بين شهرداري و مالک، قيمت ابنيه، املاک و اراضي بدون ذکر تأسيسات و حقوق و خسارات مصرح در ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک... دولت مصوب 17 بهمن 1358 بايد به قيمت روز به جای قیمت عادله تقويم و پرداخت شود.]
تبصره 7 اين ماده واحده بيان ميدارد: «از تاريخ تصويب و لازمالاجرا شدن اين قانون، ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامههاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 17 بهمن 1358 شوراي انقلاب اسلامي که مربوط به نحوه تعيين قيمت عادله الزامي ميباشد، در مورد شهرداريها لغو ميشود.»
{نگارنده: از نظر کارشناسی در صورت عدم حصول توافق بين شهرداري و مالک، به جای بهاي عادله روز تقويم اراضي و ابنيه و تأسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون در نظر گرفتن تأثير طرح در قيمت آنها، قيمت ابنيه، املاک و اراضي بايد به قيمت روز تقويم و پرداخت شود و مبلغ اضافی 15 درصد برای ملک محل سکونت يا ممر اعاشه مالک نیز لحاظ نشود. بدیهی است در صورتی که حقوقی نظیر حق ريشه، بهاي شخم، بذر، کود و ساير زحماتي که زارع براي آماده کردن زمين در زمان سابق متحمل شده است وجود داشته باشد، حق کسب و پيشه، سرقفلی و حقوق مغازههاي موجود در املاک موقوفه همچنان طبق "لايحه قانوني نحوه خريد و تملک ... دولت" مصوب 17 بهمن 1358 تعيين می شود.}
این قانون به دنبال قانون زمين شهري مصوب 22 شهريور 1366 که دیگر اعتبار ندارد، تصویب شد.
در تبصره 9 ماده 9 اين قانون آمده بود: «تقويم دولت براساس قيمت منطقهاي (ارزش معاملاتي) زمين بوده و بهاي اعيانيها در اراضي و ساير حقوق قانوني طبق نظر کارشناس رسمي دادگستري براساس بهاي عادله روز تعيين ميگردد. »
شاید به دلیل تغییرات زیاد در مالکیت، مشکل بودن شناسایی محل سکنا و ممر اعاشه بودن ملک برای مالک و رواج دلال بازی در املاک شهری، قانونگذار امتیاز 15 درصد اضافی را لحاظ ننموده است. در نتیجه، یکی از ظلمهایی که در حق مالکان صورت ميگيرد این است که در عمل وقتی قیمت روز تعیین میشود تا دریافت مبلغ توسط مالک زمان زیادی طول میکشد و بهرغم قید مهلت سه ماهه در قانون و با توجه به این که در ایران طي سال های گذشته معمولاً قیمت املاک بهخصوص در شهرها روند صعودی و حتي جهشی داشته است، خسارات جبران ناپذیری به مالکان وارد میشود.
از قوانین مربوطه چنين استنباط ميشود که در غیاب توافق مالک و دستگاه اجرایی، قیمت در تملک شهرداریها عبارت است از قیمت روز. چنانچه بازار فعال و کارآمد مشابهي وجود داشته باشد (مانند واحدهای مسکونی متعارف شهری که اغلبً روی آنها معامله میشود) قیمت روز توسط کارشناسان رسمی با توجه به قیمت روز بازار و احتساب مزایا، قیود، حقوق و خسارات تعیین میگردد.
هرچند ممکن است قیمت بازار عوامل، مزایا و قیود را در نظر بگیرد؛ اما لزوماً همیشه این طور نیست. در مواردی که مورد مشابهي وجود نداشته و یا بازار فعال نيست و ارزش مربوط به بازار غیر فعال و یا غیر مشابه است (مثل املاک اطراف شهرها یا املاک خاص که معمولاً بهندرت روی آنها معامله میشود) و یا قیمتها دارای انسجام منطقی و شفاف نيستند (بازار آشفته و نوسانات قیمت بیش از حد معمول است)، در این صورت قیمت روز بازار توسط کارشناسان رسمی برآورد می شود.
طبق تبصره 2 ماده واحده لایحه قانون اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 13 شهريور 1358 « ملاک تعیین قیمت اراضی و ابنیه و مستحدثات و تأسیسات و سایر حقوق، اعم از حق کسب و پیشه، بهای عادله زمان ارزیابی خواهد بود.»
اگر در متن گزارش کارشناسی تاریخ معینی قید نشده باشد، تاریخ گزارش نشاندهنده زمان ارزیابی است. زمان دریافت مبلغ قیمت روز توسط عرضهکننده (مالک) معمولاً همزمان با تاریخ ارزشگذاری قیمت روز نیست.
رویه کارشناسان رسمی در تعیین قیمت روز را میتوان با ملاحظه ماده 8 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 بررسي کرد: «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر سال آن را به اجاره متعارف واگذار نماید، مستأجر میتواند برای اسقاط حق خود یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید.»
طبق اين ماده، مالک مجبور به پرداخت حق سرقفلی است. به عبارت دیگر، قانون نوعی سرقفلی (سرقفلی حقوقی ناشی از امتیازات واگذار شده از طرف موجر به مستأجر) برای مستأجر قائل شده است. در صورت عدم توافق موجر و مستأجر در مورد اجاره بهاي متعارف، مبلغ آن توسط دادگاه (کارشناسان رسمی) تعيين ميشود و امکان رجوع و انتخاب براي مالک در بازار آزاد اجاره وجود نداشته و مالک مجبور به ادامه روابط با مستأجر متصرف است.
اين نوع محدوديت(عدم امکان تخلیه ملک توسط مالک) معادل مالي ایجاد مينمايد و با توجه به این که اجاره بهاي متعارف عرف کارشناسان رسمي معمولاً کمتر از اجاره بهاي بازار آزاد (قیمت کف) است و به علت افزایش اجارهبها معمولاً مالک تقاضای دريافت اجارهبهای بیشتری ميکند، با عدم موافقت مستأجر موضوع به دادگاه و کارشناسان رسمي و احتمالاً هیئتهای بالاتر کارشناسی ارجاع میگردد. بنابراین به خاطر این محدودیت، قاعدتاً اجارهبهاي متعارف تعيين شده توسط دادگاه (کارشناسان رسمی) باید کمتر از اجاره بهاي بازار آزاد باشد.
به دلیل سابقه صعودی اجارهبها که معمولاً توأم با سوداگری است و از آنجا که تعیین قیمت میانگین بازار و یا احیاناً بیش از قیمت میانگین باعث رسمیت یافتن قیمتهای بالا و تثبیت آن میشود، کارشناسان رسمی به بازه پایینی قیمت (کمتر از قیمت میانگین) تمایل دارند و طبق ماده 8 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 این رویه کارشناسان رسمی مورد شناسایی قرار گرفته و به طور ضمنی مورد تأیید واقع شده است.
با توجه به مطالب گفته شده، قیمت روز عبارت است از میانگین قیمت بازار یا همان قیمت سوقیه (قیمت روزمره در معاملات) نه رویه کارشناسان رسمی که تمایل به پایین بازه قیمت بازار دارند.
سایه سنگین تملک توسط شهرداری و این که مالک در عدم واگذاری ملکش به شهرداری گریزی ندارد، قیمت میانگین بازار را تحت تأثیر قرار میدهد. بنابراین مبلغی بابت این قید از قیمت میانگین بازار کم میشود.
هرچند که قیمت روز را به واسطه گسترده بودن قیمت املاک می توان میانگین قیمت بازار یا همان قیمت سوقیه قرار داد؛ اما با توجه به دلایل و استدلالهای ذکر شده در مورد رویه کارشناسان رسمی، در قیمتگذاری روز املاک مورد تملک شهرداری ها توسط کارشناسان رسمی باید رویه آنان را صادق دانست؛ به این ترتیب که قیمت اعلامی کمتر از میانگین قیمت روز بوده؛ اما طبق صراحت قانون نباید کمتر از حداقل قیمت روز (قیمت کف) باشد؛ زیرا قیمت کمتر از حداقل قیمت بازار مغایر با هدف و رویکرد قانونگذار است. به عنوان مثال، اگر بازه قیمت ملک تملیکی در بازار 240 میلیون تومان تا 260 میلیون تومان است، قیمت کارشناسی آن کمتر از 250 میلیون تومان (قیمت میانگین) و بیشتر از 240 میلیون تومان (قیمت کف) است. به عبارت دیگر، قیمت کمتر از 240 میلیون تومان مغایر با هدف و رویکرد قانون گذار است؛ هرچند جبران خسارات ناشی از اضافه ارزش مالک نسبت به قیمت بازار و تورم قیمتها ناشی از تفاوت زمان تعیین قیمت روز تا دریافت مبلغ توسط مالک همچنان مورد بحث است.

نتیجه گیری:
قیمت روز از نظر اقتصادی تعریف شده و همگان با آن آشنا هستند؛ اما به دليل موقعیت و اختیاراتی که قانون به شهرداریها اعطا کرده است و قدرت و امکاناتی که در مقابل مالکان، بهویژه مالکان کوچک دارند و همچنين طولانی بودن رسیدگی محاکم، قیمت کارشناسی کمتر از حداقل قیمت روز (قیمت کف) بازار است. این امر از هدف و رویکرد قانون گذار به دور است. مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی و الحاقیه های دو دهه اخیر و نظر شرعی شورای نگهبان مؤید این مطلب ميباشد.


منبع:نشریه داخلی قوه قضائیه(ماوی)